El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha confirmado la condena por el pago de 43.710 euros al Hotel AC Palacio de Málaga y una de sus subcontratas, por no haber aplicado correctamente el convenio colectivo de Hostelería a un trabajador, que estuvo subcontratado años en la categoría de portero y auxiliar de servicio en su establecimiento de cuatro estrellas de la capital.
En noviembre de 2021, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, con sede en Málaga, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por este empleado, en el sentido de fijar que el salario del mismo a efectos del despido debía de ascender a la cantidad de 1.802,76 euros mensuales. En los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga se estableció que el empleado había prestado servicios para las empresas demandadas con la categoría profesional de auxiliar de control, con una antigüedad desde octubre de 2016, y un salario, incluida prorrata de pagas extras, de 1.108,33 euros, es decir, inferior al que le correspondía por convenio. La jornada realizada era de 176 horas mensuales, y el 26 de junio de 2020, días después de levantarse el estado de alarma por el Covid 19, se le comunicó el despido.
Durante esos casi cinco años había trabajado para las empresas Jubaser de Control S. L. y Artemes Natura, que estaban vinculadas mediante un contrato temporal de obra o servicio determinado con el hotel demandado, y cuyo objeto eran los “trabajos propios de la categoría del trabajador en el servicio”. Por circunstancias de la producción, este contrato fue prorrogado hasta junio de 2018, mes en que fue convertido en indefinido. Según la sentencia, tras el despido se le abonó como finiquito la cantidad de 5.706,50 euros, que incluía una indemnización de 2.395,42 euros.
VISITAS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
El 27 de septiembre de 2019, como consecuencia de una visita realizada por la Inspección de Trabajo, y otra anterior el 3 de mayo de ese año, se levantaron actas de liquidación de cuotas a la empresa Artemes Natura por diferencias de cotización de sus trabajadores que prestaban los servicios en el Hotel AC Málaga Palacio, como consecuencia de la inaplicación del salario establecido en el convenio colectivo de Hostelería provincial. Artemes Natura S. L. prestaba los servicios desde el año 2015 para la mercantil Hotel Málaga Palacio S. L. U. en base a tres contratos de arrendamientos de servicios: el de prestación de control de accesos en el establecimiento hotelero, prestación de servicios de ayuda e información en ascensores en el hotel, y un tercero de prestación de servicios de montador de eventos.
En las estipulaciones de los referidos contratos se señalaba que "el servicio se desarrollara por tantos operarios como determine el hotel", que los turnos y duración, así como la hora de inicio, los fijaría el cliente hotelero, y que igualmente se comprometía a colaborar efectiva y eficazmente con la subcontrata en la organización del trabajo. Concretamente en el primer contrato, en el que estaba incluido el actor, se estableció un servicio de 24 horas todo el año, con turnos rotativos de 8 horas. En el control de accesos en la puerta principal, las empresas acordaron funciones de los auxiliares de control como tareas de información de clientes y visitantes, derivación en su caso a la recepción; tareas de acceso a clientes, alojados y visitantes; funciones de auxilio en materia de accesibilidad al hotel (rampa elevadora eléctrica y manual), y tareas de información general del aforo del hotel. Además el empleado tenía encomendada la canalización del tránsito peatonal en las zonas de plantas, terraza, restaurante y salones.
Según la sentencia, el trabajador al igual que los demás auxiliares de control, realizaban las tareas pactadas y otras funciones como llevar la basura a los contenedores (y por ello se les pagaba un plus); una ronda nocturna, en la que retiraban las bandejas de los pasillos, y ayudaban a los clientes con los equipajes.
El 15 de marzo de 2020, el hotel comunicó a la empresa la cancelación de todos los servicios, y cerró el 19 de marzo de ese año por motivo del estado de alarma. Tras la reapertura, AC Málaga no llamó a la subcontrata Artemes Natura para continuar con los trabajos. Cuatro de los demás auxiliares de control, compañeros del demandante, no fueron despedidos sino que continuaron trabajando en otros centros de trabajo. Primero, en el centro de acogida de Málaga y después en Marbella. El fallo reconoce que el hotel tenía sus propios mozos encargados de ayudar a los clientes con las maletas.
OBLIGACIÓN DE RESPETAR EL SALARIO DE CONVENIO
El trabajador formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo en febrero y diciembre de 2018, en relación al salario abonado por Natura Artemes, y cuya reclamación lo fue por las horas extraordinarias no abonadas, por vacaciones y por el plus de nocturnidad recogidos en el convenio aplicable de Hostelería, así como por posible cesión ilegal de trabajadores.
En la sentencia del Juzgado de lo Social 6 se reconoció que la empresa demandada adeuda al mismo la cantidad de 39.737 euros por los conceptos de diferencias salariales (en salario base, pagas extras, manutención, transporte, mantenimiento prendas y plus AC Málaga Palacio) y por horas extraordinarias, horas nocturnas y festivos. La magistrada sostuvo en su condena al hotel que en el artículo 3 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Málaga se establece que "a las actividades desarrolladas por camareras de pisos, el personal de restaurante, cocina y recepción, cualquiera que sea la empresa para la que presten sus servicios, le serán de aplicación las condiciones previstas en el indicado convenio colectivo; debiendo las empresas hosteleras que contraten o subcontraten con otras los referidos servicios, (...) incluir en el contrato que lo sustente la obligación del contratista de respetar las condiciones del repetido convenio y, en caso de no hacerlo, si no se aplicara el convenio, recaerá sobre la empresa principal la responsabilidad solidaria de las diferencias salariales". En el recurso de suplicación, que ha sido rechazado hace unas semanas por el TSJA, el Hotel AC Málaga Palacio argumentó la prescripción de la deuda salarial anterior a noviembre de 2018 y la declaración de que no procedía el pago de los intereses moratorios con un 10% de recargo, hecho que ha sido rechazado por los jueces a la cadena hotelera.
